- GİRİŞ
Daha önceki yazılarımızda, Corona Virüs (Covid-19) salgınının, sözleşmelerde taraflara yüklenen borçların ifasına etki edebileceği, borçların yerine getirilmesinin kısmen veya tamamen imkansızlaşabileceği ya da güçleşebileceği açıklanmış, Türk Borçlar Kanunu’nun genel hükümlerine göre bu durumların nasıl değerlendirileceğinden bahsedilmiştir.
Bu çalışmamızda ise Corona Virüs salgınının özel hukuk kişileri arasındaki eser sözleşmelerine olan etkisi kısaca incelenecektir. Uygulamada tüm inşaat, arsa payı karşılığı inşaat, fabrikla, santral, alt yapı tesisi, kısaca imalat ve izharat gerektiren tüm taahhüt işleri bu sözleşme tipine ilişkin kurallara tabi olacağından; bu etki, hukuk hayatımızda büyük önem taşıyacaktır.
- ESER SÖZLEŞMESİ KAVRAMI
Eser Sözleşmesi, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu (TBK)’nun 470. Maddesi’nde;
“Yüklenicinin bir eser meydana getirmeyi, iş sahibinin de bunun karşılığında bir bedel ödemeyi üstlendiği sözleşmedir.”
şeklinde tanımlanmaktadır.
Eser sözleşmelerinin ilk akla gelen ve gündelik hayatımızda en çok karşımıza çıkan türü inşaat sözleşmeleridir. Ancak bunun dışında örneğin, özel sipariş üzerine bir yatın inşası, bir şirketin ürünlerine uygun ambalaj ürettirmesi, bakım ve tamir işlemleri, özel bir bilgisayar yazılımı hazırlanması gibi sipariş verenin özel talimatının gerçekleştirilmesine ilişkin sözleşmeler de eser sözleşmesidir.
Eser sözleşmesinin tarafları, eseri meydana getirme borcunu üstlenen “Yüklenici” ile, meydana gelen eser karşılığında para ödeme borcunu üstlenen “İş Sahibi”dir. Eser sözleşmesinin kurulması ile taraflar karşılıklı borç altına girerler. Bu yönüyle eser sözleşmesi, tam iki tarafa borç yükleyen bir sözleşme niteliğindedir.
Eser Sözleşmeleri özel hukuk kişileri arasında kurulabileceği gibi, kamu hukuku kişileriyle özel hukuk kişileri arasında da kurulabilir. Kamu hukuku kişileri yapım, bakım, onarım, yıkım, yüklenim ve benzeri işlerin görülmesi amacıyla özel hukuk kişileri ile sözleşme imzalayabilmektedir.
Bu yüzdendir ki, eser sözleşmesine dair düzenlemeler yalnızca TBK’da değil, bir tarafı kamu olan hukuki ilişkileri düzenleyen kanunlarda da karşımıza çıkmaktadır. 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu gibi özel kanunlar ve bunlara bağlı çıkarılan mevzuatlarda da eser sözleşmelerine dair düzenlemeler bulunmaktadır.
İşbu yazımızda özel hukuk kişileri arasındaki eser sözleşmeleri değerlendirilecek, idare ile özel hukuk kişisi arasında yapılan sözleşmelere ise değinilmeyecektir.
İki özel hukuk kişisi arasında akdedilen Türk Hukuku’na tabii sözleşmeler prensip olarak önce taraflar arasındaki sözleşme hükümlerine göre, sözleşmede hüküm bulunmaması halinde TBK hükümlerine göre değerlendirilecektir.
Kıta Avrupası Hukuk Sistemi’ni benimseyen TBK’daki temel ilkelerden biri “sözleşme özgürlüğü” ilkesidir. Buna göre taraflar aralarındaki sözleşmeye diledikleri hükümleri koyabilirler. TBK’da yer alan hükümlerin çoğunluğu tamamlayıcı mahiyette olduğundan, tarafların bu hükümlerin dışında düzenlemeler yapmaları da mümkündür. Sözleşme özgürlüğü prensibinin tek istisnası, kanunda yer alan emredici kurallara aykırı düzenleme yapılamamasıdır. TBK’nın eser sözleşmesine ilişkin hükümleri arasında emredici sayılan hükümler çok nadirdir. Şu kadarını belirtelim ki, özellikle yüklenicinin kusuruna dayanan sözleşmeden dönme/fesih haklarının sözleşme ile kaldırılması, bir başka deyişle bu hakkın kullanılmayacağının kararlaştırılması Yargıtay tarafından geçersiz sayılmaktadır.
Taraflar arasındaki sözleşmede düzenleme bulunmaması halinde, öncelikle TBK’nın eser sözleşmelerine ilişkin 470-486.maddesi hükümleri, bu maddelerde de düzenleme olmaması durumunda TBK’nın Genel Hükümleri uygulama alanı bulmaktadır.
- COVID-19 SALGINININ ESER SÖZLEŞMELERİNE ETKİSİ
Covid-19 salgını nedeniyle;
- Mal ve hizmet tedarikinde yaşanan aksamalar,
- Finansman teminindeki zorluklar,
- Sosyal mesafe uygulamalarının ve diğer sebeplerin yol açtığı üretim yavaşlamalar,
- Bazı faaliyetlerin durdurulmasına ilişkin idari kararlar,
- Sokağa çıkma yasakları,
- Bazı işyerlerinin geçici kapatılmasına ilişkin İçişleri Bakanlığı genelgeleri,
bazı eser sözleşmelerinin ifasını imkansızlaştırabilir ya da aşırı ölçüde güçleştirebilir. Böyle bir durumda tarafların sözleşme ile bağlılıklarının tekrar değerlendirilmesi gerekli olabilir.
İfa engeli, Yüklenici ya da İş Sahibinin alanında ortaya çıkabilir. Örneğin bir termik santral inşaası sözleşmesinde; buhar türbinin tedarik edileceği yabancı firmanın üretimini süresiz olarak durdurması ya da baca gazı arıtma tesisini dizayn ve inşa edecek şirketin iflas etmiş olması halinde Yüklenici tarafında ortaya çıkan bir engel söz konusudur. Belirtilen ihtimallerde bir taraftan sözleşmenin ifa süresi uzayabilecek, diğer taraftan sözleşme bedelinin artması (hata bazen ifanın imkansızlaşması) söz konusu olabilecektir. Keza, şayet kesin ve süresiz bir imkansızlık ortaya çıkmışsa; sözleşme ilişkisi içerdiği tüm borçlarla ortadan kalkmış sayılabilecektir.
Bazen ifa engeline uğrayan bedel borçlusu İş Sahibi olabilmektedir. Örneğin, bir gemi inşa sözleşmesinde, gemi inşa ettirmek için tersaneye bedel ödemeyi taahhüt eden İş Sahibinin kredi bulamaması nedeniyle bu bedeli ödemesi çok zorlaşabilir veya imkansız hale gelebilir. İş Sahibinin para bulması fiilen ne denli imkansızlaşmış olursa olsun; para borçlusu (diğer çeşit borçlarındaki gibi), ifa imkansızlığına ilişkin TBK m. 136 ve 137 hükümlerine dayanamaz. Fakat öngörülmez aşırı ifa güçlüğü gerekçesiyle TBK m.138 hükümlerine göre uyarlama isteyebilir veya durum uyarlama ile de kurtulamayacak ise, sözleşmeden dönerek/fesih bildiriminde bulunarak, tüm sözleşmeyi içerdiği borçlarla birlikte sona erdirebilir.
Elbette öngörülemeyen/beklenmedik halin etkileri, her sözleşmedeki hüküm ve koşullar çerçevesinde değerlendirilmelidir. Zira, Covid 19’un varlığı taraflara sırf bu nedenle edimlerini ifadan kaçınma ya da uyarlama talep etme hakkı vermez. Tarafların malzemelerini önceden temin ettikleri, işgücünün ve üretimin Covid 19 yasaklarından etkilenmediği durumlarda tarafların edimlerini sözleşmedeki haliyle aynen ifası esastır. Kanunda yer alan istisnai düzenlemelerden istifade edebilmek için Covid 19’un hangi şekilde ifa güçlüğüne ya da ifa imkansızlığına yol açtığının ispatı gerekmektedir.
Sözleşme aşamasında öngörülemeyen durumlar nedeniyle ortaya çıkan aşırı güçlük ya da imkansızlık birçok şekilde gerçekleşebilir. Aşağıdaki değerlendirmemizde, Yüklenici ve İş Sahibi alanında en sık karşılaşılan hususlar olan, işin belirlenen ücret ve sürede bitirilememesi, öngörülenden aşırı maliyete yol açacak olması ya da finansman temin edilememesi durumları ele alınmıştır.
- Yüklenicinin Edimleri Bakımından
TBK’nın Eser Sözleşmesi’ne ilişkin hükümleri arasında yükleniciye getirilen en önemli yükümlülükler; işe zamanında başlamak ve yürütmek, ve anlaşılan bedel üzerinden işi tamamlamaktır.
Covid 19 nedeniyle Yüklenici’nin Eser Sözleşmesi’ni kararlaştırılan bedel ve sürede ifa etmesi aşırı güçleşir ya da imkansızlaşırsa, götürü bedelli sözleşmelerde, öncelikle TBK’nın 480. maddesinin 2. fıkra hükmü çerçevesinde hareket edilecektir. Buna göre;
“…..
….. başlangıçta öngörülemeyen veya öngörülebilip de taraflarca göz önünde tutulmayan durumlar, taraflarca belirlenen götürü bedel ile eserin yapılmasına engel olur veya son derece güçleştirirse yüklenici, hâkimden sözleşmenin yeni koşullara uyarlanmasını isteme, bu mümkün olmadığı veya karşı taraftan beklenemediği takdirde sözleşmeden dönme hakkına sahiptir. Dürüstlük kurallarının gerektirdiği durumlarda yüklenici, ancak fesih hakkını kullanabilir.
….”
Bu madde aslında genel hükümler arasında yer alan TBK m. 138 düzenlemesinin özel bir görünümüdür.
Anılan hüküm doğrultusunda, sözleşmenin yapıldığı zaman öngörülemeyen veya öngörülebilip de taraflarca göz önünde tutulmayan durumlar nedeniyle sözleşme hükümlerinin uyarlanması, hakimden veya tahkim söz konusu ise Hakem ya da Hakem Heyeti’nden istenebilecektir. Bunun için yüklenicinin hâlâ aynı sözleşme hükümleri doğrultusunda ifada bulunmasını kendisinden beklemenin mümkün olamaması şarttır.
Yine aynı maddede, önce sözleşme hükümlerinin değiştirilmesi suretiyle adil bir dengenin sağlanmasına çalışılacağı; bu mümkün olmadığı veya iş sahibinden beklenemediği takdirde yüklenicinin sözleşmeden dönme hakkına sahip olduğu belirtilmektedir. Ancak dürüstlük kurularının gerektirdiği durumlarda yüklenici sözleşmeden dönmek yerine fesih hakkını kullanabilecektir.
TBK 480. madde düzenlemesi çerçevesinde, mümkün olduğunca sözleşme ayakta tutulmaya gayret edilecek ve sözleşmenin hükümleri değişen koşullara uydurulmaya çalışılacaktır. Uyarlama, ifa zorluğunu yumuşatacak en uygun değişikliklerle sözleşmenin yeniden dizayn edilmesi anlamına gelir. Bu değişikliklerin mutlaka bedele ilişkin olması gerekmez. Uyarlama sözleşmedeki vadelerin değiştirilmesi, sözleşmenin ifasının bir süre askıya alınması, bu gecikmeden dolayı yüklenicinin sorumlu olmayacağına karar verilmesi gibi şekillerde de yapılabilir.
Sözleşmenin uyarlama yoluyla ayakta tutulması mümkün değil ise ya da sözleşmenin ayakta tutulması için gerekli olan düzenlemeler iş sahibinden bunlara katlanması beklenemeyecek kadar ağır ise, hakim ya da hakem yüklenecinin sözleşmeden dönmesine karar verebilir.
Ancak dürüstlük kurallarının gerektirdiği durumlarda yüklenici, sözleşmeden dönme değil ancak fesih hakkını kullanabilecektir.
Hangi hallerde dürüstlük kuralı uyarınca yalnız fesih istenebileceği muhakkak ki somut olaya göre belirlenecektir. Örnek vermek gerekirse, Yargıtay içtihatlarında sözleşmenin feshinin ileriye etkili olup olmayacağı hususu inşaatın yargılama safhasındaki son durumu itibari ile belirlenmekte, sözleşmenin ileriye etkili feshine karar verilebilmesi için inşaat seviyesinin %90 oranının üzerinde ve kabul edilebilir nitelikte olması aranmaktadır.
Türk Hukukunda sözleşmeden dönme ve fesih birbirinden farklı kavramlardır. Kısaca ifade etmek gerekirse, sözleşmeden dönme hakkının kullanılması, sözleşmeyi en baştan kurulmamış hale getirmek gibidir, yani geriye doğru sonuç doğuracaktır. Sözleşmenin feshi ise ileriye doğru sonuç doğuracak, sözleşme fesih tarihinden itibaren ortadan kalkmış olacaktır.
Sözleşmeden dönme halinde, dönmeden önce ifa edilen edimler de karşılıklı olarak iade edilecektir.
Sözleşmenin feshi ise ileriye etkili olarak sonuç doğuran bir hal olacağından, yüklenici sözleşmenin feshine kadar tamamladığı işlerin bedelini sözleşmede belirlenmiş bedel üzerinden alabilecektir. Bu halde yüklenici, eseri tamamlaması halinde edebileceği kârdan ise mahrum kalmaktadır.
TBK 480. madde kapsamında, başlangıçta mevcut olmayan ve taraflarca öngörülemeyen durumlar nedeniyle sözleşmenin uyarlanmasını, bu mümkün değilse sözleşmeden dönülmesini talep hakkı sadece yükleniciye tanınmıştır. İşin ifasının öngörülenden daha az emek ve masraf ile gerçekleştirilmiş olması halinde dahi, 480.maddenin son fıkrası gereği işsahibi aynı ücreti ödemek zorundadır.
İşsahibinin ancak, şartları var ise, aşağıda ele alınan TBK’nın 482. veya 485. maddesi hükümlerinden istifade etmesi ya da TBK’nun 136 ve 138. maddelerindeki genel düzenlemelere dayanması söz konusu olabilir.
- İşsahibinin Edimleri Bakımından
İşsahibinin Eser Sözleşmeleri’nin genelinde ortaya çıkan en önemli edimi, eserin bedelini ödeme borcudur. TBK’ya göre bedel önceden götürü olarak belirlenebileceği gibi (md.480), böyle net bir belirleme yapılmamışsa değere bakılarak da saptanabilmektedir (md.481).
Bedel götürü olarak belirlendiği takdirde, TBK 480/2’deki istisna hariç olmak üzere prensip olarak taraflar bedel ile bağlıdır. Gerek yüklenici bu bedelden daha fazlasını talep edebilir gerekse işsahibi daha az ödeme yapabilir.
Ancak, belirtelim ki, şayet İş Sahibinin Covit 19 salgınından dolayı içine düşülen ekonomik şartlar sebebiyle aşırı ifa güçlüğü hatta finansman bulma imkansızlığı doğmuşsa; doğrudan TBK m. 138 hükümlerine başvurarak aynı imkanlara sahip olacaktır. Bu hükme göre;
“MADDE 138– Sözleşmenin yapıldığı sırada taraflarca öngörülmeyen ve öngörülmesi de beklenmeyen olağanüstü bir durum, borçludan kaynaklanmayan bir sebeple ortaya çıkar ve sözleşmenin yapıldığı sırada mevcut olguları, kendisinden ifanın istenmesini dürüstlük kurallarına aykırı düşecek derecede borçlu aleyhine değiştirir ve borçlu da borcunu henüz ifa etmemiş veya ifanın aşırı ölçüde güçleşmesinden doğan haklarını saklı tutarak ifa etmiş olursa borçlu, hâkimden sözleşmenin yeni koşullara uyarlanmasını isteme, bu mümkün olmadığı takdirde sözleşmeden dönme hakkına sahiptir. Sürekli edimli sözleşmelerde borçlu, kural olarak dönme hakkının yerine fesih hakkını kullanır.
Bu madde hükmü yabancı para borçlarında da uygulanır.”
Bedelin tam olarak değil de yaklaşık olarak belirlendiği hallerde ise, iş sahibine tanınan özel bir imkan vardır. Bu tür sözleşmelerde TBK 481 uyarınca bedel, yapıldığı yer ve zamanda eserin değerine ve yüklenicinin giderlerine bakılarak saptanacaktır. Bu durumda eserin bedelinin başlanıçta tahmin edilenden daha çok ya da az çıkması mümkündür.
Ancak, eserin yapımına başlamasından sonra, bedelin başlangıçta öngörülenden “aşırı” fazla olacağı anlaşıldığı takdirde, bu artış kendi kusurundan kaynaklanmıyor ise, işsahibi TBK 482.maddesi birinci fıkrası uyarınca sözleşmeden dönebilir.
Aynı maddenin ikinci fıkrasına göre eğer eser, işsahibinin arsası üzerine yapılıyorsa işsahibi, bedelden uygun bir miktarın indirilmesini isteyebileceği gibi, eser henüz tamamlanmamışsa, yükleniciyi işe devamdan alıkoyarak, tamamlanan kısım için hakkaniyete uygun bir bedel ödemek suretiyle sözleşmeyi feshedebilir. Görüleceği gibi, işsahibinin bedelin indirilmesini ya da sözleşmenin feshini talep etmesinin önşartı eserin kendi arsası üzerine yapılmasıdır. Sair durumlarda TBK 482.maddesinin ikinci fıkrasında düzenlenen bedel indirini ya da sözleşmenin feshibi talep hakkı kullanılamaz.
Bazen de eserin tamamlanması, işsahibi ile ilgili olan ama onun kusuru dışında oluşan beklenmedik bir hal nedeniyle imkansızlaşabilir. Bu durumda, kanun koyucu TBK’nın genel prensibinden ayrılarak, 485.maddenin birinci fıkrasında yükleniciye yaptığı işin değerini ve bu değere girmeyen giderlerini talep etme hakkı vermektedir.
Bir önceki yazımızda ifade ettiğimiz gibi, TBK 136.maddedeki düzenlemeye göre borçlunun kusurundan kaynaklanmayan ve işin yapılmasını önleyen imkansızlık halinde borç sona erer ve taraflar birbirlerinden aldıklarını sebepsiz zenginleşme hükümlerine göre iade ederler. Kanun, eser sözleşmelerinde bu kuralın dışına çıkmış ve yüklenicinin yaptığı işin değerini ve bu değere girmeyen giderlerini istemesini mümkün kılmıştır.
Ancak, ifa imkansızlığının ortaya çıkmasında işsahibinin kusuru var ise, TBK 485. maddenin ikinci fıkrası uyarınca yüklenici, işin değeri ve bu değere girmeyen giderlerini istemenin yanında ayrıca tazminat da talep edebilecektir.
Bu noktada Covid 19’un yarattığı ekonomik sıkıntılar nedeniyle işsahibinin eser bedelini temin edememesinin TBK m.138 çerçevesinde uyarlama ve bu mümkün değilse sözleşmeden dönme gerekçesi olabileceğini belirtmiştik.
Bulunduğumuz şartlar ve bu şartların ortaya çıkışı gözönüne alındığında; finansman imkanlarını kaybeden iş sahipleri için bu hakların hemen daima doğduğu sonucuna varılacaktır kanısındayız. Zira, Aralık 2019 öncesinde hiç kimsenin öngörmediği bir salgın dünyayı hem sosyal hem de ekonomik açıdan kasıp kavurmaktadır.
Dünyanın önde gelen ekonomilerinin neredeyse tamamında sokağa çıkma yasakları, kişilerin ve malların yurda giriş-çıkış kısıtlamaları bulunmakta, sosyal mesafe uygulamaları nedeniyle kişilerin bir arada bulunmaları bile sınırlanmaktadır.
Sağlık harcamaları hemen her ülkede öne çıkmış, yine hemen her ülkede Covid 19’un gündelik hayata etkilerinin azaltılabilmesi için ekonomik tedbirler açıklanmıştır. Açıklanan tedbirlerin ötesinde çok daha büyük ekonomik teşvik paketlerine ihtiyaç duyulduğu, ancak bu kaynağın nereden sağlanacağının belli olmadığı da görülmektedir.
Ağır can kayıpları ile karşılaşan ABD, İtalya, İspanya, İngiltere ve Fransa’nın ekonomilerinin nasıl canlanacağı belli olmadığı gibi, hayatın ne zaman normale döneceği dahi belli değildir.
Sadece ticaret şirketleri değil, ekonomik bakımdan son derece gelişmiş ülkeler dahi ağır kriz içerisindedir. O kadar ki, Fransa Cumhurbaşkanı Macron, Avrupa Birliği’ni ülkelere kredi vermektense bütçe yardımı yapmaya çağırmış ve yaşanan olağanüstü şoka verilecek doğru bir yanıt bulunamazsa Avrupa’nın bir geleceği olmayacağını belirtmiştir.
Avrupa Birliği; hükümetlere, işletmelere ve işçilere corona virüsü salgının yol açtığı tahribatla mücadelede destek olmak için 1 trilyon euroluk uzun vadeli dev bir kurtarma fonu oluşturmak için çalışmalara başlamıştır. Bu kadar büyük bir fonun oluşturulup oluşturulamayacağı ya da hangi şart ve sürede oluşturulacağı belli değildir.
Tüm bu olumsuzlukların global finans piyasalarında boyutları tahmin edilemeyen derin bir krize yol açması kaçınılmaz gibi gözükmektedir.
Elbette ümidimiz böyle bir krizinin yaşanmamasıdır. Ancak, endişe edilen olur ve global ölçekte bir finansman krizi baş gösterirse, gerek iş sahipleri gerekse yükleniciler açısından imkansızlık yaratacak durumların ortaya çıkması son derece muhtemeldir.
Özellikle proje finansmanı yöntemi ile finanse edilen büyük altyapı projelerinin ya da toplam yatırım hacmi yüzmilyonlarca ABD Doları’nı bulan enerji santrali inşaası gibi projelerin şirketlerin özkaynakları ile gerçekleştirilmesi beklenemez.
Bütün bu olgular dikkate alındığında TBK m.138 şartlarını fazlasıyla gerçekleştirdiği kabul edilecektir.
III. SONUÇ
Corona Virüs salgını özel hukuk kişileri arasındaki eser sözleşmelerini de olumsuz etkileyebilecek mahiyettedir. Sözleşmelerin kurulması aşamasında öngörülmesi mümkün olmayan böylesi olağanüstü bir durum nedeniyle sözleşmesel borçların saptanan ya da öngörülen bedelde ve sürede yerine getirilmesi mümkün olmayabilir ve sözleşmenin hakim tarafından uayrlanması gerekebilir. Hatta bazı hallerde uyarlama ile dahi sözleşmenin ayakta tutulması olanaklı olmaz ve sözleşmeden dönülme -ya da şartları varsa sözleşmenin feshi- gündeme gelebilir.
Herbir sözleşmenin kendi hükümleri ve şartları çerçevesinde değerlendirilmesi sonucu uyarlama veya sözleşmeden dönme -şartları varsa fesih- gerekip gerekmediği belirlenmelidir.
Saygılarımızla
Av. Ahmet BERKER
Yönetici Ortak
BERKER BERKER Hukuk Bürosu
