Bu makale daha önce Erdem&Erdem Ortak Avukatlık Bürosu’nun web sitesinde yayınlanmıştır.

Av. İdil Yıldırım/ Ekim 2021

Giriş

Günümüzün önemli yapılandırılmış finansman ürünlerinden biri olan ipotek teminatlı menkul kıymetler, temelini 18.yüzyıl Prusya’sının Pfandbrief’inden alır. Yedi Yıl Savaşı’nın ardından Kral II. Friedrich, mali gücü savaşlar sonucunda yıpranmış toprak sahibi soyluların malvarlıklarındaki likiditeyi artırmak amacı ile yeni bir ipotekli konut finansman sistemi getirir ve basit şekli ile ipotek teminatlı menkul kıymet ihracının önünü açar.^[1] Yaklaşık iki yüz elli yıl sonra konut finansmanında ipotek teminatlı menkul kıymetler kredi verenlerin ikincil ipotek piyasalarından düşük maliyet ile fon temin etmelerini sağlar, menkul kıymetleştirme yolu ile kredi verenin likiditesi düşük uzun vadeli ipotek kredileri, likit sermaye piyasası araçlarına dönüşür. Bu araçlar, krediyi veren ihraççı kuruluşun bilançosunda kalır ve bu sayede yatırımcı dostu olarak nitelendirilebilecek şekilde temerrüt ve erken ödeme gibi çeşitli riskler yatırımcılara devredilmez. Aşağıda, Türkiye sermaye piyasalarında ipotek teminatlı menkul kıymet (“İTMK”) ihracı, teminat varlıklara ilişkin düzenlemeler, teminat sorumlusu kavramı ve Sermaye Piyasası Kurulu (“Kurul”) tarafından gerekli görülen şartlar ele alınır.

İTMK İhracı

İTMK kavramı, 6362 sayılı Sermaye Piyasaları Kanunu^[2] (“SPKn”) m. 59/1 (İpotek ve varlık teminatlı menkul kıymetler) altında ihraççıların genel yükümlülüğü niteliğinde olan ve teminatlar karşılık gösterilerek ihraç edilen sermaye piyasası araçları olarak tanımlanır. SPKn’na ek olarak, Kurul’un III-59.1 seri numaralı Teminatlı Menkul Kıymetler Tebliği (“TMK Tebliği”) ile bu Tebliğ’de düzenlenmeyen hususlarda uygun düştüğü ölçüde Kurul’un borçlanma araçlarına ilişkin düzenlemelerinde yer alan esaslar uygulanır. TMK Tebliği hem varlık teminatlı menkul kıymetleri hem de İTMK’ları düzenlemekle beraber İTMK’lar açısından farklılaşan hükümleri içerir.

İTMK ihracına ilişkin SPKn m. 31 (Borçlanma aracı niteliğindeki sermaye piyasası araçlarının ihraç limiti ve yetkisi) uyarınca ihraç yetkisi esas sözleşmeye konulacak hüküm ile yönetim kuruluna devredilebilir, TMK Tebliği m. 5 kapsamında (Teminatlı menkul kıymetlerin ihracı ve tedavül limiti) yönetim kurulu kararında İTMK ihracının açıkça belirtilmiş olması ve asgari olarak ihraç edilmesi planlanan İTMK’nın azami tutarı ile satışın şekline ilişkin bilgilere yer verilmesi gerekir. Ayrıca, İTMK halka arz edilerek, nitelikli yatırımcılara satılmak suretiyle veya birim nominal değeri asgari 100.000 TL olmak kaydıyla tahsisli olarak ihraç edilebilir. Yurt dışında tahsisli olarak yapılacak ihraçlarda asgari birim nominal değer şartı aranmaz. TMK Tebliği’nde belirtildiği şekilde İTMK’lar yalnızca konut finansmanı kuruluşları ile ipotek finansmanı kuruluşları tarafından ihraç edilebilir.

Halka arz edilecek İTMK’lar için ihraççılar izahnamenin onaylanması kapsamında TMK Tebliği’nin 1 numaralı ekinde bulunan belgeler ile Kurul’a başvurur. İTMK ihracı yurt içinde halka arz edilmeksizin veya yurt dışında satış suretiyle gerçekleştiriliyorsa TMK Tebliği’nin 2 numaralı ekinde bulunan belgeler ile ihraç belgesinin onaylanması için Kurul’a başvurulur. İhraç edilecek İTMK, Kurulca öngörülecek ihraç tavanı içinde tertipler halinde satılabilir, bu halde ihraççı, izahnamenin geçerlilik süresi boyunca yapılacak halka arzlarda her bir tertibin satışı için Kurul’a başvurur. Halka arz edilmeksizin yurt içinde yapılacak ihraçlarda ise Kurulca belirtilen ihraç tavanı içerisinde her bir tertibin satışı öncesinde Merkezi Kayıt Kuruluşu A.Ş.’ye başvurularak satış işlemi gerçekleştirilir, ihraç belgesinin onaylanması sonrasında Kurul nezdinde ek bir işlem yapılması gerekmez.

Teminat Varlıklar ve Teminat Sorumlusu

TMK Tebliği m.12 (Teminat defteri) kapsamında TMK ihraççıları, “…teminat varlıklarını ve teminat varlıklardan elde edilen nakdi ayrı ve özel hesaplarda izlemek, yapılan her türlü kaydın günlük takibini sağlayacak şekilde ayrı muhasebe hesapları açmak veya teminat varlıkları ayırt edici bir altyapı oluşturmak suretiyle…” teminat defteri tutar, teminat varlıklarla ilgili ihtilaflarda teminat defterine yapılmış kayıtlar esas alınır.

Bu kapsamda teminat varlıkları TMK Tebliği m.9/2 (Teminat varlıklar) altında belirtilmiştir. Bu varlıklar; banka ve finansman şirketlerinin ipotek tesis edilmek suretiyle teminat altına alınmış konut finansmanından kaynaklanan alacakları, konut finansmanından kaynaklanmak kaydıyla finansal kiralama sözleşmelerinden doğan alacaklar, bankaların, finansal kiralama şirketleri ve finansman şirketlerinin ipotek tesis edilmek suretiyle teminat altına alınmış ticari kredi ve alacakları, ipotek finansmanı kuruluşu tarafından yapılacak ihraçlarla sınırlı olmak üzere TOKİ^[3]’nin konut satışından kaynaklanan taksitli ve sözleşmeye bağlanmış alacakları, ikame varlıklar ve nitelikleri Kurulca belirlenecek diğer varlıklar olarak ilgili hüküm altında sayılmıştır. Teminat varlıkların sağlaması gereken şartlar TMK Tebliği m.10 (Teminat varlıkların nitelikleri) altında ayrıca düzenlenmiştir.

TMK Tebliği m.13 (Teminat varlıkların idaresi ve korunması) altında İTMK itfa edilinceye kadar teminat varlıklar, ihraççının yönetiminin veya denetiminin kamu kurumlarına devredilmesi halinde dahi teminat amacı dışında tasarruf edilemez, rehnedilemez, teminat gösterilemez, kamu alacaklarının tahsili amacı da dahil olmak üzere haczedilemez, iflas masasına dahil edilemez ve haklarında ihtiyati tedbir kararı verilemez.

TMK Tebliği, teminat defteri ve teminat varlıkların kontrolünden sorumlu olarak yazılı bir sözleşme ile İTMK ihracından önce teminat sorumlusu belirlenmesini düzenler. Teminat sorumlusunun görev ve yetkilerine ilişkin esaslar TMK Tebliği m.23 (Teminat sorumlusunun görevleri) ile belirlenmiştir, bu kapsamda teminat sorumlusu teminat defterinin oluşturulmasını takip eden süreçte teminat uyum ilkelerinin sağlanıp sağlanmadığını incelemek, varlıkların teminat defterine eklenmesine veya teminat defterinden çıkarılmasına ve değiştirilmesine ilişkin kayıtları ve buna dayanarak kredi dokümanlarını ve gerek gördüğü diğer bilgi ve belgeleri inceleyerek doğruluğunu teyit etmek ve teminat varlıkların teminat uyum ilkelerine uygunluğunu ve yapılan stres test ölçümlerinin doğruluğunu incelemek gibi görevlere sahiptir.

Teminat sorumlusu, teminat varlıklara ilişkin ihraççıdan her türlü bilgi ve belgeyi istemeye, ilgili kayıtları incelemeye, çalışanlardan bilgi almaya, görevlerini sağlıklı şekilde yerine getirmek için bağımsız denetim, değerleme ve derecelendirme kuruluşları ve gerek görülen durumlarda sicil müdürlükleri veya ilgili kayıt kuruluşlarından her türlü bilgi ve belgeyi istemeye ve ilgili kayıtları incelemeye yetkilidir. Teminat sorumlusu, talep ettiği bilgi ve belgelere ulaşılmasının engellenmesi halinde durumu Kurul’a bildirir.

Tedbirler

İTMK ihraç eden kuruluşun yükümlülüklerini yerine getirememesi halinde bu durum derhal teminat sorumlusuna bildirilir, ödeme yükümlülüğünün yerine getirilmediği tarihten itibaren teminat varlıklardan yapılan tahsilatlar ayrı bir hesapta biriktirilir ve yalnızca muaccel hale gelen yükümlülüklerin yerine getirilmesinde kullanılır. İhraççının toplam yükümlülüklerini kısmen veya tamamen yerine getirememesi durumunda, alacağı teminat varlıklarla karşılanmayan İTMK sahipleri ve teminat varlıkların korunması amacıyla yapılmış olan sözleşmelerin karşı tarafları teminat varlıkların tahsil edilmesini beklemeksizin ihraççının diğer malvarlığına başvurabilir. Kurul;

• İhraççının yönetiminin veya denetiminin kamu kurumlarına devredilmesi,
• İhraççının faaliyet izninin kaldırılması,
• İhraççının iflası,

hallerinde idareci atayabilir, bu halde idareci teminat varlıkları toplam yükümlülükleri üstlenmeksizin idare eder ve teminat varlıklardan elde edilen gelir yeterli olduğu ölçüde toplam yükümlülükleri yerine getirir.

İdareci atanması durumunda teminat varlıklardan elde edilen gelir, öncelikle İTMK sahiplerine ve teminat varlıkların korunması amacıyla yapılmış olan sözleşmelerin karşı taraflarına yapılacak ödemelerde kullanılır.

Sonuç

İTMK ihracı izahname veya ihraç belgesinin Kurul tarafından onaylanması sonrasında başlar. Teminat defterinde İTMK’ya ilişkin teminat varlıklar belirtilir, teminat sorumlusu, teminat varlıkların korunmasına ilişkin çeşitli görev ve yetkilere sahiptir. İhraççı kuruluşa ait TMK Tebliği’nde sayılan durumların ortaya çıkması haline Kurul idareci atanmasına karar verebilir. İdareci, teminat varlıkları toplam yükümlülükleri üstlenmeksizin idare eder.

[1] Schwarcz, Steven L.: “The Conundrum of Covered Bonds”, The Business Lawyer, Sayı 66, Mayıs 2011, 563-564.

[2] 6362 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu, RG, S. 28513, 30.12.2012.

[3] T.C. Çevre ve Şehircilik Bakanlığı Toplu Konut İdaresi Başkanlığı