Bu makale daha önce Erdem&Erdem Ortak Avukatlık Bürosu’nun web sitesinde yayınlanmıştır.
Av. Helin Akbulut/ Ekim 2021
Giriş
Bir sermaye şirketi türü olarak anonim şirketlere ilişkin temel ilkelerden belki de en önemlisi sermayenin korunması ilkesidir. Bu ilke 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun (“TTK”) şirketler hukukuna ilişkin kurucu ilkelerinden biri olduğu gibi, ayrıca Kıta Avrupası hukukunda da esas sermaye sistemiyle beraber benimsenen ilkelerdendir.[1] İlkenin iki temel görünümü, sermayenin şirkete eksiksiz şekilde getirilmesi ve ödenmiş sermayenin pay sahiplerine usulsüz iade edilmemesidir.[2]
Bu kapsamda, sermayenin korunması ilkesinin ilk görünümü olan, taahhüt edilen sermayenin şirkete eksiksiz getirilmesi hususunda TTK’nın gerek kuruluş gerekse sermaye artırımı aşamalarında kapsamlı düzenlemeler içerdiği görülür. TTK’nın anonim şirketlere ilişkin hükümleri altında madde 342 vd. hükümlerinde ayni sermaye, ayni sermayenin değerlenmesine ilişkin süreç ve nakden taahhüde ilişkin hükümler yer alır. Bu çalışmanın konusunu ise, anonim şirketlerde sermaye koyma borcu kapsamında alacak hakkı getirilmesine ilişkin düzenlemeler ve pay sahibinin alacak hakkına mahsuben sermaye taahhüdünü ifa etmesine ilişkin tartışmalar oluşturur.
Ayni Sermaye Getirilmesine İlişkin Düzenlemeler
TTK m. 342 (Ayni sermaye konulabilecek malvarlığı unsurları) hükmü, anonim şirketlerde ayni sermaye sayılabilecek malvarlığı unsurlarına ilişkin özellikleri sayar. Buna göre bir malvarlığı unsurunun ayni sermaye olarak getirilmesi için (i) üzerinde sınırlı ayni bir hak, haciz veya tedbir bulunmaması, (ii) nakden değerlenebilen ve devrolabilen nitelikte olması ve (iii) hizmet edimi, kişisel emek, ticari itibar ve vadesi gelmemiş alacak niteliğinde olmaması gerekir. Maddenin ikinci fıkrasında ise, TTK’nın ticaret şirketlerine ilişkin genel hükümleri altında düzenlenen m. 128’in saklı tutulduğu belirtilir.[3] Saklı tutulan hüküm, temelde, sermaye olarak getirilen değerin şirket tarafından iktisap edildiği ana ilişkin halleri düzenler.
Nakdi sermayeden farklı olarak ayni sermayede, değer biçme aşaması öngörülür. Bu prosedür, sermayenin eksiksiz getirilmesine ilişkin çekinceler kapsamında, aynın gerçek değerinin taahhüt edildiği sermaye miktarından farklılaşması halinde şirketin kayba uğramasını engellemeyi amaçlar. Değerleme usulü olarak TTK, anonim şirkete ayni sermaye getirilmesi halinde, söz konusu malvarlığı değerinin şirket merkezinin bulunduğu yerdeki asliye ticaret mahkemesince atanacak bilirkişi tarafından hazırlanacak değerleme raporunu öngörür.
Üçüncü Kişilerden Olan Alacakların Şirkete Temliki
Pay sahibinin sermaye taahhüdü kapsamında şirkete, üçüncü kişiden olan bir alacak hakkını temlik etmesi de mümkündür. Nitekim TTK m. 342’nin son cümlesinde geçen “vadesi gelmemiş alacaklar sermaye olamaz” ifadesi, zıt anlamından vadesi gelmiş alacakların şirkete sermaye olarak konulabilecek bir malvarlığı unsuru olduğunu teyit eder. Bu kapsamda, konusu nakit dahi olsa şirkete sermaye koyma borcu kapsamında temlik edilen alacak hakkı, ayni sermaye hükümlerine tabi olacaktır.[4]
Öte yandan mülga Ticaret Kanunu (“eTK”) lafzında açıkça yer almayan vadeli alacağın ayni sermaye olarak konulamaması hususunun TTK m. 342’nin lafzına eklenmesi, öğretide eleştirilen noktalardandır. Önceki kanun döneminde bir grup yazar tarafından, eTK’da açıkça yazmasa dahi vadesi gelmemiş alacağın şirkete sermaye olarak getirilemeyeceği savunulmaktaydı. Şöyle ki, eTK döneminde Tekinalp vadesi gelmemiş (müeccel) alacakların tescil ile muacceliyet ilkesi ile bağdaşmadığını ifade ederek, anılan ilkeye uygun olanın muaccel alacakların şirkete sermaye olarak konması olduğunu savunmuştur.[5]
Karşıt görüşü savunan yazarlar ise eTK’da müeccel alacağın şirkete sermaye olarak konmasını yasaklayan bir hüküm olmadığını belirterek bunun eTK’da yer alan prensiplerle de çatışmadığını savunmuşlardır. Bu kapsamda Arıcı, “Alacak müeccel ise, aksi kararlaştırılmış olmadıkça vade gününden, (…) itibaren bir ay içinde şirketçe tahsil edilmek lazımdır” ifadesini de içeren eTK m. 142’ye atıfla, müeccel alacakların ticaret ortaklıklarına sermaye olarak konulabileceğini savunur. Ayrıca Arıcı, (i) alacak hakkının tescille beraber şirkete geçtiğini, başka bir deyişle devredilebilirliğine ilişkin bir engel olmadığını; (ii) her halükarda temlik edilen alacak hakkının ayni sermaye niteliği gereği değerleme prosedürüne tabi olacağını ve bu nedenle eşit işlem ilkesine aykırılık oluşturmayacağını, (iii) müeccel niteliğinin yalnızca vadesi gelmeden borçlusundan talep edilememesi sonucu doğuracağını savunur.[6]
Mülga Ticaret Kanunu döneminde yürürlükteki hukuka ilişkin anılan tartışma, TTK m. 342’nin açık lafzı karşısında yerini olması gereken hukuk bakımından tartışmaya ve mevcut düzenlemenin eleştirisine bırakmıştır. Kendigelen, TTK’nın vadeli alacaklara ilişkin yasağına dayanak gösterilen çekincelerin değerleme raporuyla ortadan kaldırılabileceğini savunarak ilgili yasağı haklı bir gerekçesi barındırmamakla eleştirmiştir.[7]Arıcı ise, TTK m. 342 ile açıkça benimsenen vadeli alacağın şirkete sermaye olarak getirilememesi yasağını (i) mehaz düzenlemelerinde böyle bir düzenlemeye rastlanmadığı, (ii) vadeli alacağın vadesi geldiğinde tahsil edilememe riskinden doğduğu savunulan belirsizliğin değerleme raporuyla ortadan kaldırılabileceğini, (iii) nitekim tahsil edilememe riskinin, yirmi dört ay vadesi olan bakiye nakdi sermaye taahhüdü bakımından da mevcut olduğunu ve (iv) değerleme raporuyla müeccel alacak hakkının gerçek değerinin tespit edildiği durumda eşit işlem ilkesi bakımından da çekince doğmayacağını savunur ve mevcut düzenlemeyi eleştirir.[8]
Alacağının Mahsubu Yoluyla Sermaye Borcunun İfası
Pay sahibinin üçüncü kişiden alacağını şirkete temlik etmek suretiyle sermaye koyma borcunu ifa etmesine ilişkin açıklamalar yukarıdaki başlıklar altında aktarılmıştır. Bununla birlikte, pay sahibinin şirketten olan ve konusu para olan alacağını takas etmesi halinde sermaye taahhüdünün ayni nitelikte mi, yoksa nakdi nitelikte mi olacağı öğretide tartışılmıştır.
Sermayenin taahhüdünün niteliğine ilişkin tartışmaların aktarılmasından önce, pay sahibinin şirketten, konusu para olan bir alacağını, muaccel nakdi sermaye taahhüdünün ifası amacıyla takas etmesine cevaz verildiği, 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu m. 200/2’nin zıt anlamından anlaşılır. İlgili fıkra, anonim şirket pay sahiplerinin iflasları halinde ödenmemiş sermaye taahhütlerinin şirketin borçlarıyla takas edilemeyeceğini belirtir. Bu nedenle pay sahibinin iflasının açılmadığı hallerde, pay sahibinin şirketten olan nakdi alacağı ile şirkete olan bakiye sermaye borcunu takas edebileceği anlaşılır.[9]
Gümrük ve Ticaret Bakanlığı’nın anonim şirketlere ilişkin “Alacağın Ayni Sermaye Olarak Şirkete Konulması” konusunda 27.09.2013 tarih ve 50035491.449-7326 sayılı genelgesinde (“Genelge”) pay sahibinin şirketten olan alacağını şirkete sermaye olarak koyması ayni sermaye olarak nitelendirilir. Genelge’de pay sahibinin şirketin sermaye artırımında bu alacağını “ayni sermaye olarak” koyması halinde ise TTK m. 343 uyarınca atanacak bilirkişi değerlemesi haricinde, yeminli mali müşavir veya serbest mali müşavirden rapor alınması yoluyla da tespit edilebileceği belirtilmiştir.
Genelge, öğreti tarafından farklı açılardan eleştirilmiştir, zira öğretideki çoğunluk görüş uyarınca pay sahibinin şirketten olan nakit alacağını sermaye koyma borcuyla takas etmesi, pay bedelinin nakden ödenmesidir; sermaye nakden ifa edilmiş olur.[10] Bu görüşü savunan yazarların temel argümanı, takasın, sermaye niteliğine veya taahhüdün niteliğine ilişkin değil, ifa biçimine veya ödeme yöntemine ilişkin bir kavram olduğudur. Ayoğlu, takasın gereksiz işlemlerin önüne geçme işlevini, pay sahibinin şirketten muaccel olan alacağını tahsil ettikten hemen sonra aynı meblağı şirkete sermaye borcu karşılığında nakden ödemesinin mümkün olduğunu vurgulayarak anlatır.[11]
Genelge’yi eleştiren bir diğer yazar olarak Arıcı ise, Genelge’de şirkete yöneltilen takas beyanı ile şirkete bir alacağın temlik edilmesi arasındaki hukuki farkın dikkate alınmadığını belirterek Genelge’de varılan sonuç ile gerekçeyi tutarsız bulmuştur.[12] Şirkete yöneltilen takas beyanıyla sermaye koyma borcunun ifasını nakdi sermaye olarak nitelendirmeyen ve Genelge’deki ayni sermaye nitelendirmesine görüşünde olduğu anlaşılan Tekinalp de, Genelge’yi TTK m. 343’ün açık lafzı karşısında yeminli mali müşavir veya serbest mali müşavirler tarafından hazırlanacak raporlara cevaz vermesi yönünden eleştirmiş; TTK açık hükmü nedeniyle mali müşavir raporlarına dayanarak yapılacak artırımlarda geçersizlik iddialarının gündeme geleceğini belirtmiştir.[13] Nitekim Ayoğlu da Genelge’yi, ayni sermaye nitelendirmesine ilişkin eleştirilerinin yanı sıra, TTK’nın ayni sermaye değerlemesine ilişkin usulünden de uzaklaşılmış olması nedeniyle melez bir sistem yaratıldığı vurgusuyla eleştirmiştir.[14]
Sonuç
Sermayenin korunması ilkesinin ilk görünümü olan, taahhüt edilen sermayenin şirkete eksiksiz getirilmesi prensibi çerçevesinde TTK, nakdi sermaye ve ayni sermayenin şirkete getirilmesi için farklı usuller öngörür. Bu kapsamda pay sahibinin şirkete alacak hakkı temliki yoluyla sermaye borcunu ifa etmesinin ayni sermaye niteliğinde olduğu ve alacak hakkının TTK uyarınca atanacak bilirkişi tarafından değerlenmesinin gerektiği kabul edilir. Bununla birlikte TTK m. 342 uyarınca ancak vadesi gelmiş alacaklar şirkete ayni sermaye olarak konabilir. Kanun koyucunun müeccel alacakları dışlayan bu tercihi, öğretideki bir kısım yazarlar tarafından eleştirilmiştir.
Pay sahibinin şirketten olan nakit alacağını, sermaye koyma borcu karşılığında takas etmesi ise, öğretideki baskın görüş uyarınca sermayenin nakdi taahhüdüne örnek gösterilir. Bununla birlikte 27.09.2013 tarihli Genelge, pay sahibinin şirketten olan alacağını sermaye taahhüdü kapsamında “şirkete getirmesini”, işlemin esasında temlik değil takas olduğuna ilişkin bir değerlendirme yapmaksızın ayni sermaye olarak nitelendirir. Söz konusu Genelge, yalnızca sermayenin niteliğine ilişkin değerlendirmesiyle değil, ayni sermayenin değerleme usulünde mahkeme tarafından atanacak bilirkişi değerleme raporunu benimseyen TTK m. 343 düzenlemesinden sapmasıyla da öğreti tarafından kapsamlı biçimde eleştirilmiştir.
[1]Toraman Çolgar, Emek. Şirkete Borçlanma Yasağı. On İki Levha Yayıncılık, 2019, s. 10.
[2]Toraman Çolgar, s. 10-11.
[3] TTK m. 128’in saklı tutulduğunun belirtilmesinin herhangi bir hukuki anlam taşımadığı, öğretide maddeye yöneltilen eleştiriler arasında yer alır. Söz konusu eleştiriler için bkz. Kendigelen, Abuzer. Yeni Türk Ticaret Kanunu: Değişiklikler, Yenilikler ve İlk Tespitler. On İki Levha Yayıncılık, 2011, s. 197.
[4]Arıcı, Mehmet Fatih. “Sermaye Şirketleri Hukukunda Vadeli Alacağın Sermaye Olarak Konulması Yasağı” İÜHFD (2015) Cilt: 73, Sayı: 1, s. 319. (Vadeli Alacağın Sermaye Olarak Konulması Yasağı)
[5]Tekinalp (Poroy/Çamoğlu). Ortaklıklar, 2005, N. 1031.
[6]Arıcı, Mehmet Fatih. Alacak Hakkının Anonim Ortaklığa Sermaye Olarak Konulması, Beta, 2003, s. 58-60.
[7] Kendigelen, s. 197.
[8]Arıcı, Vadeli Alacağın Sermaye Olarak Konulması Yasağı s. 328 vd.
[9]Tekinalp (Poroy/Çamoğlu). Ortaklıklar, 2005, N. 1046.
[10]Manavgat (Kırca/Şehirali Çelik). Anonim Şirketler Hukuku, C.1, Banka ve Ticaret Hukuku Araştırma Enstitüsü, 2013, s. 345; Arıcı, Vadeli Alacağın Sermaye Olarak Konulması Yasağı, s. 327-328; Ayoğlu, Tolga. “Sermaye Avansı Kavramı Üzerine Düşünceler” Prof. Dr. Hamdi Yasaman’a Armağan. On İki Levha Yayıncılık, 2017, s. 45.
[11]Ayoğlu, s. 46.
[12]Arıcı, Vadeli Alacağın Sermaye Olarak Konulması Yasağı, dn. 44.
[13]Tekinalp (Poroy/Çamoğlu). Ortaklıklar I, 2014, N. 487a.
[14]Ayoğlu, s. 51.
